到底和谁建立了劳动关系

   

    近日，小谭向湖州仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求自己工作的商场支付未订立书面劳动合同的两倍工资和经济补偿。听起来很合理的要求，为什么会被拒绝？

    2013年11月，湖州市一家服饰公司为拓宽业务，在商场租赁柜台销售其产品。商场受服饰公司委托招聘营业员，招工简章写明营业员系商场代供应商招聘，与供应商签订劳动合同。小谭前去应聘并被录用，商场向他发放了员工手册。员工手册“招聘须知”一章中，明确规定营业员系商场代供应商招聘，与供应商签订劳动合同，同时接受商场和供应商的规章制度管理，工资由供应商委托商场发放，社保由商场代为缴纳。

    但是小谭正式上岗后，服饰公司一直没和他签订劳动合同，只按时足额支付工资。上个月中旬，小谭因迟到被商场罚款20元。他不服，于是离职并申请仲裁。



    小谭到底是和谁建立了劳动关系？

    根据应聘时的招工简章以及员工手册中“招聘须知”可知，小谭应当知悉与其建立劳动关系的单位是服饰公司，其营业员的工作也是为该公司销售产品，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中对事实劳动关系的认定条件。

    商场只是受服饰公司委托代为发放工资和缴纳社保，并不与小谭发生工资和社会保险关系。

    由此可见，小谭与服饰公司存在劳动关系，与商场不存在劳动关系。

    但是小谭可以通过变更被申请人重新申请仲裁，要求服饰公司支付未与其订立书面劳动合同的两倍工资。



    经营方式的多元化带来劳动用工形式的多样化，致使劳动关系双方当事人履行各自义务的方式十分复杂。

    本案中，商场营业员与商场和供应商之间的关系，仅从员工招聘、工作安排、日常管理、工资发放和奖惩等方面来判断，可以看出营业员与商场、营业员与供应商，都有某些方面符合劳动关系的特征。比如，商场对营业员进行工作安排和日常管理，供应商发放工资，而商场和供应商都对员工有惩戒权。

    因此，要确定劳动关系的归属，不能简单以“谁招、谁管”的原则一概而论，还应从劳动关系的本质特征出发，作出客观判断。